Une taille d’1m72, des yeux marrons et des cheveux châtains : ces signes anthropométriques que relève la justice française au printemps 1968, aujourd’hui consignés sur une feuille de papier jaunie préservée par les archives de la prison de Fresnes à Créteil, dessinent un portrait qui est loin d’être celui d’un inconnu. Ces traits sont ceux de Rainer Werner Fassbinder.
Le vendredi 3 mai 1968, le jeune homme a été arrêté à Paris, dans un bain de vapeur (on dirait aujourd’hui un sauna), 30 rue de Penthièvre dans le 8e arrondissement, à quelques pas des Champs-Élysées et du boulevard Haussmann, dans les quartiers bourgeois de l’ouest de la capitale. Avec lui, la brigade mondaine, le service de police chargée des questions dites de « mœurs » et notamment de la prostitution, a interpellé un certain Peter Gray, un américain né à Vienne en 1921. Les deux sont poursuivis pour outrage public à la pudeur, un délit apparu avec le code pénal de 1810 et visant des actes sexuels en raison de leur publicité supposée.
Âgé de 22 ans, Fassbinder est acteur et dirige une troupe de théâtre avant-gardiste et expérimentale à Munich, l’Action Theater. Il n’est pas encore connu comme un cinéaste prolifique et scandaleux, une des figures principales du Nouveau cinéma allemand ; son premier long métrage, L’Amour est plus froid que la mort, sera réalisé l’année suivante. À Paris, il est descendu dans un hôtel de la rue du Pélican, une minuscule rue voisine du Palais-Royal.
Après une nuit d’enfermement, son compagnon d’infortune et lui sont présentés le samedi 4 mai à la 10e chambre du tribunal correctionnel de Paris. Devant décrire les faits pour caractériser juridiquement le délit, le jugement précise que les deux hommes « ont été surpris en état de flagrant délit (…), Gray masturbant Fassbinder, puis se sont embrassés et étreints ». Ils sont condamnés à un mois de prison. Seul Gray fait appel, la peine étant confirmée en décembre 1968.
« outrage public à la pudeur »
Passant pour extraordinaire quand le nom du prévenu est Fassbinder, la condamnation est pourtant, dans les années 1960, aussi ordinaire que banale. En France, contrairement à l’Allemagne (et à son §175), mais aussi à l’Angleterre (où, depuis 1885, était sanctionné l’acte de « gross indecency between men »), l’homosexualité n’a jamais été un délit en soi. Cela n’a pas empêché une forte répression policière et judiciaire. L’homosexualité a été explicitement mentionnée dans le code pénal de 1942 à 1982 seulement : la législation prévoyait un âge plus élevé du consentement sexuel pour les relations homosexuelles, créant dans les faits l’équivalent d’une majorité sexuelle spécifique à l’homosexualité (de 21 ans puis de 18 ans, alors qu’elle était de 13 ans puis de 15 ans pour les rapports hétérosexuels) – comme ce fut le cas en Allemagne après les dépénalisations partielles de 1968 en RDA et 1969 en RFA. Introduite par le régime de Vichy et maintenue à la Libération de la France en 1945, cette disposition a été supprimée en 1982, après l’élection de François Mitterrand à la Présidence de la République et à la suite de la mobilisation des mouvements homosexuels.